裁判要旨

对于犯罪有意的具体内容虽不确定，但足以紧急危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经导致紧急危及人身安全的紧迫危险，即便没发生紧急的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

案例索引

检例第47号

基本案情

于海明，男，1977年3月18日出生，某酒店业务经理。

2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏昆山市震川路正常行驶，刘某醉驾小轿车（经测试，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车辆道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车职员下车与于海明争执，经同行职员劝解返回时，刘某忽然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了预防他们打电话召集职员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。

检察机关的建议和理由

第一，关于刘某的行为是不是是“行凶”的问题。在论证过程中有建议提出，刘某仅用刀面击打于海明，犯罪有意的具体内容不确定，不适合认定为行凶。论证后觉得，对行凶的认定，应当遵循刑法第二十条第三款的规定，以“紧急危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的规范。刘某开始阶段的推搡、踢打行为不是“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可随便致人死伤，伴随局势进步，下面会导致哪种损害后果很难预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和紧急的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是很多行凶行为的特点，而不是认定的障碍。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。

第二，关于刘某的侵害行为是不是是“正在进行”的问题。在论证过程中有建议提出，于海明抢到砍刀后，刘某的侵害行为已经结束，不是正在进行。论证后觉得，判断侵害行为是不是已经结束，应看侵害人是不是已经实质性脱离现场与是不是还有继续攻击或第三发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未舍弃攻击行为也未实质性脱离现场，不可以觉得侵害行为已经停止。

第三，关于于海明的行为是不是是正当防卫的问题。在论证过程中有建议提出，于海明本人所受损伤较小，但防卫行为却导致了刘某死亡的后果，二者对比不相适应，于海明的行为是防卫过当。论证后觉得，不法侵害行为既包含实害行为也包含危险行为，对于危险行为同样可以推行正当防卫。觉得“于海明与刘某的伤情对比不相适应”的建议，只注意到了实害行为而忽略了危险行为，这种建议事实上是需要防卫人应等到暴力犯罪导致肯定的伤害后果才能推行防卫，这不符合准时制止犯罪、让犯罪不可以得逞的防卫需要，也不适合地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在刘某的行为因具备危险性而是“行凶”的首要条件下，于海明采取防卫行为致其死亡，依法不是防卫过当，不负刑事责任，于海明本人是不是受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没影响。公安机关认定于海明的行为系正当防卫，决定依法撤销案件的建议，完全正确。

案件结果

于海明的行为是正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。

引使用方法条

中国刑法